上诉人(原审原告、反诉被告)：上海良策广告有限公司。,住址：◑◑◑◑◑◑6幢191室。
法定代表人：梁楚韵,该公司经理。
委托代理人：潘立锋,北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托代理人：李琦,北京市盈科（广州）律师事务所律师助理。
被上诉人(原审被告、反诉原告)：沈阳鑫华毅北展展览有限公司。,住址：◑◑◑◑◑◑（1909室）。
法定代表人：钱奕明。该公司总经理。
委托代理人：刘斌,广东高义律师事务所律师。
上诉人上海良策广告有限公司因与被上诉人沈阳鑫华毅北展展览有限公司广告服务合同纠纷一案,不服广东省广州市越秀区人民法院（2012）穗越法民二初字第6005号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案,现已审理终结。
原审法院经审理查明,2012年9月20日,上诉人（乙方）与被上诉人（甲方）就乙方为甲方提供相关广告服务事宜签订《广告服务合同》,其中约定：服务时间2012年9月27日13时00分开始至2012年9月27日23时00分结束,服务地点越秀区二沙岛大通路28号广东体育馆；乙方为甲方提供以下服务：1、四机位及影视切换机一台现场直播及影视拍摄（录制节目要达到专业水平）20000元；2、十二名拉拉队舞蹈员8小时内演出5场啦啦队舞蹈,500元/天/人合共6000元；3、两名礼仪小姐服务费8小时,150元/天/人合共300元；4、四名活动工作人员服务8小时,150元/天/人合共600元；5、主持人现场主持8小时2000元；6、税费总金额7%：2023元；项目总费用30923元,甲方于2012年9月27日服务执行完毕后即日向乙方支付现金30923元；甲方保证本合约服务款的如期支付,拖欠金额按每日的5%作为滞纳金向乙方支付；双方在签订合同后,如一方无故取消,视为违约,按合同总额作违约金赔偿；如甲方未按照合同如期支付费用,视为甲方违约,甲方需向乙方另外支付总金额的50%作违约金；甲方拒绝支付乙方费用,乙方有权单方面解除本合同并要求赔偿等。
上述合同签订后,上诉人以被上诉人在合同履行之日的前两天通知取消《广告服务合同》为由,在2012年9月27日未按《广告服务合同》约定的内容为被上诉人提供服务。上诉人为证实是被上诉人提早通知取消《广告服务合同》,提供了被上诉人法定代表人钱奕明的名片、昵称为gp良策传媒和华毅北展的qq聊天记录截屏、手机短信截屏,其中qq聊天记录截屏：华毅北展：“你和公司说说吧,这个录制也是昨天我接到通知我就打电话告知你们了,签合同到取消也就五个小时,除了录制的项目,其他的几项我希望还是你来做,这样我也放心。……,录制节目的取消我也无法控制的,在说我也是当天就用电话告知你们了”等。上诉人称是被上诉人法人代表钱奕明发给上诉人方客户总监梁锦达的手机短信截屏：我觉得我们都是生意人,就是买卖不成人情在,在说一个服务项目,也没给你造成损失,是羽协取消了,我当天就电话通知你了,你不能这样不理解吧。被上诉人承认钱奕明是其法定代表人以及卡片的真实性,但认为卡片并没有qq号,其他证据均不予确认。
上诉人为证实被上诉人取消《广告服务合同》导致其损失,提供了其与广州长江影视设备租赁中心签订的《摄像机租赁协议》和18000元的收据及上诉人与广州天时舞蹈工作室的协议书和付款5400元的凭证。同时提交了上诉人为本案诉讼委托律师出庭签订《民事委托代理合同》,约定上诉人支付的律师风险代理费为8000元,差旅费1000元。上诉人未有提交其已经支付代理费和差旅费的依据。
另查明,被上诉人称上诉人在2012年9月22日向其要求先行支付服务费及合同外另行支付4000元,提交了一张被上诉人称是2012年9月22日其法人代表钱奕明与梁锦达通话的录音光盘,光盘主要内容是：梁称要继续服务的话,就先要收全款,在合同签订后,把款付了等；钱则表示外加4000元,但不同意先付款等。
上述事实,有《广告服务合同》、活动方案、租赁协议、收据、协议书、电子回单、情况说明书、照片、民事委托代理合同、qq截图、手机截图、光盘等证据证实,上诉人、被上诉人当庭陈述在案。
上诉人的原审诉讼请求：1、被上诉人赔偿上诉人54323元及实现债权的合理费用9000元；2、被上诉人承担本案的诉讼费用。
被上诉人的原审反诉请求：1、上诉人向被上诉人赔偿违约金30293元；2、由上诉人承担诉讼费。
原审法院认为,上诉人、被上诉人签订的《广告服务合同》是双方协商一致形成的合意,合同中对双方权利义务的约定没有违反法律、行政法规的强制性规定,具有法律约束力,双方均依约履行。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：当事人互负债务,有先后履行顺序的,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中,上诉人作为合同的先履行方,没有按合同约定的时间和内容先为被上诉人提供服务,现以被上诉人违约为由要求被上诉人赔偿相关损失没有依据,原审法院不予支持。被上诉人作为合同后履行一方,在上诉人没有先履行义务的情况下,其不同意上诉人赔偿请求的抗辩理由成立,原审法院予以支持。上诉人认为是基于被上诉人提前通知其取消合同和对被上诉人的诚信产生问题故没有履行合同,但其提交的qq截图和手机短信是打印稿,不符合电子证据的形式要件,且被上诉人不予确认,原审法院难以确认其真实性,不予认可。故上诉人认为是因被上诉人先违约而导致其不履行合同的依据不足,原审法院不予采信。本案上诉人提起的是违约之诉,双方在合同中对律师费的承担并没有作出约定,且上诉人的诉讼请求亦不获支持,故上诉人要求被上诉人赔偿合理费用的请求,没有依据,原审法院不予支持。
至于被上诉人反诉要求上诉人支付违约金的问题。上诉人、被上诉人在签订《广告服务合同》后,上诉人作为合同的先履行一方,理应按合同的约定先予履行义务,现上诉人没有按合同的约定履行义务,导致合同履行不能,已经构成违约,应承担相应的民事责任。现被上诉人反诉要求上诉人按合同约定支付违约金30923元,符合双方的约定,原审法院予以支持。上诉人认为是因被上诉人通知其取消合同才没有履行合同,但提交的证据不足以证明该事实,原审法院不予支持。
综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、**百零七条,*高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决：一、驳回上诉人上海良策广告有限公司的全部诉讼请求。二、上诉人上海良策广告有限公司于判决生效之日起十日内向被上诉人沈阳鑫华毅北展展览有限公司支付违约金30923元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费1383元、反诉受理费558元,均由上诉人上海良策广告有限公司负担。
上诉人上海良策广告有限公司不服原审判决,向本院提起上诉称：一、从法律事实角度,原审错误套用“先履行抗辩权”,忽视了被上诉人在服务当日之前解除合同的法律事实,依照法律,应支持上诉人的诉讼请求。本案事实：2012年9月20日,双方签订《广告服务合同》,包括四位机及影视切换机租用、现场拍摄录制、人员配合和提供,上诉人已提前聘请啦啦队、做好方案（见原审证据）、租赁机器,支付相应款项。2012年9月27日之前,被上诉人无故取消合同,有手机短信、qq聊天记录、电话等,2012年9月27日,上诉人员工到场要求解决问题,并拍摄了相关现场照片,但被上诉人已然找了电视台进行拍摄录像工作,并在开庭时称是羽协的要求导致的。本案合同是双方认可的,主要争议在于签订合同之后的民事行为判定上,原审法院在没有任何事实支撑的情况下仅仅解读这个合同的性质,就判决我方败诉,完全忽视了上诉人提出的被上诉人无故取消合同的问题,被上诉人这一行为在法律上是属于解除合同的行为,不存在“一定要先履行,否则就属违约”的情况。既然被上诉人已经提出解约,为什么还要上诉人去履行合同？否则,就属于违约？这个法律逻辑是不成立,也无法服众,损害法律的公信力。二、从双方的证据内容,本案原审错误套用“先履行抗辩权”,忽视了上诉人的证据,忽略了上诉人证据与被上诉人的证据、当庭表述可相互印证的地方,依照事实,应支持上诉人的诉讼请求。上诉人向法院提交了被上诉人法定代表人钱奕明的名片、昵称及与上诉人的qq聊天记录、手机短信截屏等证据,qq（号码：41251240）截图中明确有“这个录制也是昨天我接到通知我就打电话告知你们了,签合同到取消合同也就五个小时”；手机信息截图中显示“是羽协取消了,我当天就电话通知你了,你不能这样不理解吧”,被上诉人代理人确认钱奕明的身份的真实性,提出qq号码并非名片上本身印制无法确认,上诉人代理人也当庭搜索该qq号码,搜索结果与上诉人提交的证据内容完全一致。被上诉人对原审本诉答辩过程提到了这个是第三方羽协导致的,被上诉人在反诉中提到了我方因服务之外要求提供服务费、拒绝提供服务导致的,但其提交证据当中反映的是继续服务当中4000块服务费收取问题（**份录音）,4000块承诺与实际2800收取的情况（第二份录音）,其他无证据,这难道不是属于对双方发生的争议的具体印证吗？整个事实是现场拍摄录像项目的确可能是由于羽协要求,选择了电视台进行拍摄,被上诉人提交取消合同,上诉人为了要到赔偿以及自动摇臂出租的钱,到现场等多次与对方交涉。而这些都是可以与上诉人证据相互印证的。原审法院以打印稿不符合电子证据的形式、被上诉人否认为由,不认可相关证据不当。依照《*高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条“运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果”、第七十三条“判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认”、上诉人证据可以互相印证的证据链条规则,且被上诉人无任何依据支持,也理应支持上诉人的诉讼请求。三、从双方的证据形式,本案中原审错误套用“先履行抗辩权”,忽视程序上的错误,如被上诉人反诉证据与上诉人的证据形式是一样的,为什么非得苛责上诉人证据形式,而忽略被上诉人的证据形式。四、从双方意思表示结合日常生活,本案中原审错误套用“先履行抗辩权”,忽视了日常生活常识,从上诉人角度,已经做好了方案,租赁了设备,找好啦啦队,付出相应费用,还派人到了现场,怎么可能在能履行合同时而不去履行合同？从被上诉人的角度讲,组织羽毛球比赛,一定在比赛日之前确定具体录像拍摄的问题,比赛日前双方显然已因种种问题发生分歧,而且被上诉人也明确这是由于羽协安排导,致无法选择上诉人作录像节目的服务商的。此外,本诉我方不能承认的话,反诉对方完全成立的,原审没有对反诉内容进行相应的查证,对方反诉的理由称我方是同之外另加收4000元,由于我方不同意,对方取消了合同,对方提交的录音当中,并没有指明4000元和2800元的内容究竟是否与涉案合同相关。我方在一审当中提交了公司的证人,证明我方曾经提供了自动摇臂,原审法院认为与本案无关,故没有进行质证,对方反诉的内容和理由,明显于涉案合同的服务内容和服务费完全不对等。二、本案的关键1、我方是否能够证实对方提前解除合同,另外一个关键是在上诉人没有提供现场服务的情况下,是不是一定属于上诉人违约,原审法院在没有查明相应事实的情况下,没有提供服务,就定违约,明显违背基本的法理逻辑。因为该广告服务合同,是属于承揽性合同,现场没有提供有可能是,对方提前解约,也有可能是不可抗力,原审法院仅凭说符合合同约定,没有符合事实的情况下,过于武断没有提供现场服务的原因。我方认为原审在反诉当中,是存在非常明显的错误。上诉请求：1、请求撤销原审判决；2、支持上诉人的诉讼请求,驳回被上诉人的反诉请求；3、请求判令被上诉人承担一审及二审的诉讼费用。
被上诉人沈阳鑫华毅北展展览有限公司答辩称：一、上诉人没有任何证据证明是被上诉人先提出解除合同,上诉人也没有任何证据证明,被上诉人在履行合同之前,已经实际解除与上诉人的合同；二、上诉人,提交的qq记录,手机短信,均不是被上诉人发出,不能证明是被上诉人要求解除合同的；三、上诉人在原审中确认其设备、人员、啦啦队等,在2012年9月27日均未按合同的约定,到达比赛现场,以履行合同义务,同时其证人也确认了被上诉人提交录音的真实性；四、按合同的约定,上诉人应先履行义务,完毕后,被上诉人才需要支付服务费。上诉人没有按照合同的约定,先履行义务,被上诉人有先履行抗辩权,上诉人的违约行为应当按照合同的约定,赔偿被上诉人。
经审理查明,对原审判决查明事实,各方均无异议,本院予以确认。
二审期间,上诉人申请证人梁锦达出庭作证,本院予以准许。证人梁锦达作证称：“我系上海良策广告有限公司的员工,系我司的客户总监。我是负责业务洽谈包括业务主办,客户通过网上找到我,与我商谈,其称要在广州举办一场羽毛球赛。我方在广州体育馆见面,我方安排其住宿,对方提出按照合同上的约定。当时其还给了一张名片,名片上有qq号,我加了之后,就与其在q上洽谈,我方为其提供相关服务,作好了报价,所有细节都谈下后,9月20日,我开始为合同的约定项目进行工作,为该活动的执行、人员调动,就在签合同晚上,其说合同已经取消,我方已经按照合同进行了相关工作,其说这次羽毛球赛的取消,其也没有办法,9月20日后两天都一直有积极和对方协商,本着解决问题的态度和对方协商,对方提出取消,而不是我方没有提供服务,客户取消了约定,我方没有办法进行履行合同的内容,我方定好了人员等相关工作,为其办理了租赁场地,且我方也已经给了相关的租金,对方*后也只给我方2000元,且对方提交的录音录像内容中,是明显有截取对其有利的内容选取后,才提交给法院的。对方已经是有两次违约,合同违约和口头违约。涉案的合同,9月28日执行活动时,本人与我司法定代表人一起有到活动现场一起拍摄现场进行拍摄。到对方取消活动之后到 我方都有与对方联系,在录音里,对方称‘我现在就只给你2800元,怎么样’,本人回应希望他足额给付。这说明对方都是有诚信的成分”。证人梁锦达还向本院出示上诉人在原审期间提交的手机短信截屏的手机,并当庭展示手机中由1384048970或15802499959两个手机号码发出的短信内容。证人梁锦达还当庭确认被上诉人在原审期间提交的录音的真实性,但认为被上诉人是截取了一部分对己有利的部分提交,且被上诉人都是有引导其作出回应的。被上诉人对证人梁锦达的证人证言及其出示的上述手机短信发表质证意见称：1、关于手机物证,上诉人在原审当中没有提交,二审才出示,不属于新证据的范畴；2、手机短信发送号码,有两个,具体是哪个我方不清楚,其中1384048970,也不是我方法定代表人手机号码。从证人提供的手机无法看出是由我方法人代表158这个号发的还是138号发的。而且所有短信内容,都没有看出我方要求取消合同；3、对于证人的陈述,该证人是对方公司的员工,有利害关系,我方不认可,且原审时对方没有出庭作证。也不属于新证据的范畴。
二审期间,本院向中国移动通信集团辽宁有限公司沈阳分公司调查“13840488979”手机号用户的登记信息,该公司就此向本院出具说明：“机主：钱奕明 身份证号码：3428201××××××××018 地址：安徽省桐城县石矶麦园村竹园组10号”。上诉人对上述证据发表质证意见称：我方对该份证据的真实性、合法性均予以认可,对于关联性,该手机号码正是钱奕明,也即是对方当事人的法定代表人,也是和我方一直联系的机主,从该手机号给我方所发信息内容看,说明对方是属于先期违约。被上诉人亦发表质证意见称：我方对该证明的真实性、合法均予以认可,但关联性有异议,原审庭审中对方提交的短信信息即为上诉人提交的证明3,该证明3的证明内容是取消的是摇臂服务,双方在9月20日签订合同后,我方要求上诉人增加一项摇臂服务,上诉人要求支付4000元的费用之外,对合同的对价也要求在合同履行之前支付,我方不同意这一条件,双方后对摇臂服务的项目没有达成一致意见。因此上诉人以我方未同意上述要求因此未向我方提供合同的服务。此外,移动公司出具的登记信息上面的身份证号码与钱奕明的身份证号码不一致,住址：◑◑◑◑◑◑码13840488979是其法定代表人的电话号码。
二审查明,原审庭审中,上诉人对其未于2012年9月27日到活动现场解释称：“被告口头通知取消合同。被告是沈阳的企业,我方怕提供服务收取不到费用,没有提供现场合同约定服务,但有派人到现场跟踪情况,拍摄照片”。
本院认为,二审双方争议的焦点是双方于2012年9月20日签订的《广告服务合同》有否被取消,以及谁构成违约的问题。审查上诉人提交的手机短信截屏、qq短信截屏和被上诉人提交的谈话录音的内容,其中qq聊天记录截屏载明：华毅北展：“你和公司说说吧,这个录制也是昨天我接到通知我就打电话告知你们了,签合同到取消也就五个小时,除了录制的项目,其他的几项我希望还是你来做,这样我也放心。……,录制节目的取消我也无法控制的,在说我也是当天就用电话告知你们了”等；被上诉人法定代表人钱奕明向上诉人员工梁锦达发送短信称：“我觉得我们都是生意人,就是买卖不成人情在,在说一个服务项目,也没给你造成损失,是羽协取消了,我当天就电话通知你了,你不能这样不理解吧”；经证人梁锦达确认真实性的通话录音主要内容是梁锦达称要继续服务的话,就先要收全款,在合同签订后,把款付了等；钱奕明则表示外加4000元,但不同意先付款等。可见,从2012年9月20日签订《广告服务合同》后双方的电话、短信、qq往来内容来看,被上诉人取消了《广告服务合同》中的某一服务项目,对于《广告服务合同》余下的服务项目仍由上诉人来提供服务；在此情况下,上诉人也提出变更《广告服务合同》关于提供服务后付款的约定,要求被上诉人提供服务前先支付全款等。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致,可以解除合同”,本案中,虽然《广告服务合同》已成立生效,但在该合同签订后至合同约定的服务提供期限之前,双方已就合同主要内容的变更进行了磋商,故应认定双方以实际行动协商解除了《广告服务合同》。上诉人虽主张被上诉人单方取消合同构成违约,但上诉人提供的qq截屏和手机短信也仅反映被上诉人取消了《广告服务合同》的部分项目,并非取消了整个《广告服务合同》,故对上诉人的该主张,本院不予采纳；而被上诉人主张《广告服务合同》的解除原因在于上诉人擅自变更合同约定、要求其在提供服务前支付服务费构成违约,但由于现有证据证实了被上诉人确实取消了《广告服务合同》的部分项目,在此情况下,上诉人提出变更合同的其他请求,仅为双方重新就《广告服务合同》的内容进行磋商,不属于违约行为。综上,现双方以实际行动协商解除了《广告服务合同》,上诉人主张被上诉人单方取消《广告服务合同》构成违约,并请求被上诉人赔偿违约造成的损失,缺乏依据,本院不予支持；由于双方对原《广告服务合同》的主要内容的变更又未*终协商一致,故被上诉人主张上诉人变更服务费支付条件、且未提供原《广告服务合同》约定的服务构成违约,请求上诉人支付违约金,亦缺乏依据,本院不予支持。
综上所述,由于二审出现新证据,导致本案出现新事实。上诉人上海良策广告有限公司的上诉理由部分成立,对该部分应予支持,其余予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》**百七十条**款第（二）项的规定,判决如下：
一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2012）穗越法民二初字第6005号民事判决**项；
二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2012）穗越法民二初字第6005号民事判决第二项；
三、驳回被上诉人沈阳鑫华毅北展展览有限公司的全部诉讼请求。
一审本诉受理费1383元,由上诉人上海良策广告有限公司负担；反诉受理费558元,由被上诉人沈阳鑫华毅北展展览有限公司负担。二审案件受理费1941元,由上诉人上海良策广告有限公司负担1383元,被上诉人沈阳鑫华毅北展展览有限公司负担558元。
本判决为终审判决。
审判长:王维代理审判员:庄晓峰代理审判员:唐佩莹二0一三年十二月十六日
